Fundamentos del Derecho Civil. Tomo 5

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Berdaguer Jaime

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2ª edición octubre 2019

Formato 17×24

ISBN 978-9974-2-109-2

Páginas 920

Índice

INDICE GENERAL
PRIMERA PARTE
CONCEPTOS FUNDAMENTALES
Capítulo Primero
LA “RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL” EN LA TEORÍA
DE LA OBLIGACIÓN Y EN LA TEORÍA DEL DERECHO
1. La obligación en general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
2. Responsabilidad patrimonial y responsabilidad personal: concepto
de “responsabilidad patrimonial” (art. 2372) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
3. Responsabilidad patrimonial y responsabilidad personal. (Continuación). Concepto de “responsabilidad personal” . . . . . . . . . . . . . . 15
4. Noción general de “responsabilidad contractual” . . . . . . . . . . . . . . . 16
5. La noción de la “responsabilidad jurídica” en la “teoría del derecho”.
Norma primaria y norma secundaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
6. Precisiones finales. Recapitulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
7. Panorama general de la doctrina uruguaya. Primera parte: resumen de las principales posiciones de algunos civilistas uruguayos 28
8. Panorama general de la doctrina uruguaya. Segunda parte: nuestra
opinión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
Capítulo Segundo
RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL.
EL PROBLEMA DEL “CÚMULO” ENTRE AMBAS RESPONSABILIDADES
Sección I
RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL
FUNCIÓN PUNITIVA Y FUNCIÓN INDEMNIZATORIA
1. Responsabilidad civil y penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
I. División conceptual: función punitiva y función indemnizatoria 35
II. Diferencias específicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
2. La evolución de las funciones de la responsabilidad civil. Institutos
mixtos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
I. Función indemnizatoria y preventivo-represiva . . . . . . . . . . . . 40
II. Predominio de la función indemnizatoria. Nuevos criterios de
imputación de daños. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
III. Sanción de leyes especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
IV. Responsabilidad contractual. Obligaciones de medios y de resultado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
3. Institutos de la responsabilidad civil con funciones atípicas: a) La
cláusula penal; b) Las penas civiles privadas; c) Los astreintes;
d) Los daños punitivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
Sección II
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
I. Primera Parte
DIFERENCIAS FUNDAMENTALES
1. Derecho francés e italiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
2. Derecho uruguayo. Diferencias generales. Enumeración preliminar 47
3. Problemas fundamentales que se plantean . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
4. Primer problema: ¿Se justifica que existan ciertas diferencias entre
el régimen de la responsabilidad contractual y la aquiliana? Análisis de las diferencias más significativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
I. Consentimiento previo del que surge una obligación específica 49
II. Limitación de la responsabilidad contractual a los daños previsibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
III. Diferencia justificada en cuanto a la edad . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
IV. Diferencia justificada en los plazos de prescripción . . . . . . . . . 51
V. Las otras diferencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
VI. Conclusión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
II. Segunda parte
REGIMEN DE LOS CUASICONTRATOS Y DE LAS
OBLIGACIONES LEGALES
1. Régimen de los cuasicontratos y de las obligaciones legales. Opiniones de algunos juristas uruguayos. Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . 53
I. Opinión de Amézaga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
II. Opinión de Peirano Facio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
III. Opinión de Gamarra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
IV. Posición general de nuestra jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . 55
V. Otras posiciones doctrinarias especiales: opinión del Prof. Carnelli. Observaciones de los Profs. Caffera y Fernández Fernández . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
VI. Opinión de los Profs. De Cores, Gamarra (Raúl) y Venturini . . 56
2. Nuevos argumentos de otros juristas uruguayos (continuación). La
nueva noción de los “deberes concretos no obligacionales”. Referencia especial al principio de buena fe y a la responsabilidad precontractual. Las posiciones de los Profs. Fernández Fernández, Rodríguez Russo y Santiago Carnelli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
I. Opinión de Rodríguez Russo. Principio de buena fe y responsabilidad precontractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
II. Opinión de Fernández Fernández. Los “deberes jurídicos no
obligacionales” (buena fe, etc.) se rigen por las reglas de la responsabilidad aquiliana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
III. Opinión del Prof. Santiago Carnelli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
3. Posición general de nuestra jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
4. Régimen de los cuasicontratos y de las obligaciones legales. Nuestra opinión. I) La cuestión de la “obligación preexistente”. La particularidad de la obligación contractual, la cual, de regla, se hallará
sometida a cierto plazo o modalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
5. Régimen de los cuasicontratos y de las obligaciones legales. Nuestra
opinión. Continuación: II) La cuestión del concierto previo -sobre los
elementos, plazos, condiciones, etc., de la nueva obligación- el cual
solo existe en la obligación contractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
6. Régimen de los cuasicontratos y de las obligaciones legales. Nuestra opinión. Continuación: III) La extensión del daño indemnizable,
en sede contractual, se halla regulada por la previsibilidad: los daños previstos o que se han podido prever “al tiempo del contrato”,
excepto dolo (art. 1346) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
7. Régimen de los cuasicontratos y de las obligaciones legales. Nuestra opinión. Continuación: IV) Diferencia justificada en cuanto a la
edad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
8. Régimen de los cuasicontratos y de las obligaciones legales. Nuestra opinión. Continuación: V) El problema de los plazos de prescripción extintiva. Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
9. Régimen de los cuasicontratos y de las obligaciones legales. Nuestra opinión. VI) Conclusión final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
Sección III
EL PROBLEMA DEL CÚMULO (O CONCURRENCIA COMBINADA),
EN CIERTOS SECTORES, DE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS
DE AMBAS RESPONSABILIDADES
1. Planteo de la cuestión del “cúmulo”. Ejemplos prácticos . . . . . . . . . 68
2. Fundamentos y presupuestos de aplicación de la “teoría del cúmulo” 69
3. Panorama de otros ordenamientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
I. Derecho francés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
II. Derecho alemán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
III. Derecho Italiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
4. Derecho Uruguayo. Posiciones de la doctrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
I. Posición de Peirano Facio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
II. Posición originaria de Gamarra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
III. Posición originaria de Szafir-Venturini. Posición de Nilza Salvo 74
IV. Posición de Blengio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
V. Posición de Larrañaga, Gamarra (Raúl), Muñoz y Collazo . . . . 76
VI. Posición actual de Gamarra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
VII. Posición de De Cores, Gamarra (Raúl) y Venturini . . . . . . . . . . 78
5. Derecho uruguayo. Posición de la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . 79
6. Nuestra opinión. Planteo general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
7. Nuestra opinión (final) ámbito y límites de la aplicación de la teoría del cúmulo. El caso especial de la ley de relaciones de consumo
Nº 17.250 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
I. Respeto del principio de autonomía privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
II. Ámbito de aplicación del cúmulo. La “sectorialización” . . . . . . . . . . 82
III. La contractualización de la responsabilidad aquiliana . . . . . . . . . . 84
IV. La zona de la protección de los derechos del consumidor . . . . . . . . . 85
Capítulo Tercero
FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
(OBLI GACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO, OBLIGACION
DE SEGURIDAD, ASUNCIÓN DE GARANTÍA POR RIESGOS, ETC.)
1. Conceptos previos: derechos fundamentales del acreedor y del deudor 88
I. Planteo preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
II. El derecho del acreedor a la satisfacción de su interés . . . . . . . 88
III. El derecho del deudor a ser liberado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
2. El fundamento de la responsabilidad contractual es el incumplimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
3. Plan de este capítulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
4. Obligaciones de medios y de resultado. La importancia de los estudios de Gamarra sobre la consolidación de esta clasificación en el
Uruguay . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
5. Antecedentes de esta clasificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
6. Derecho Uruguayo. La Doctrina. Relevancia de la jurisprudencia . 93
7. Situación actual en el Uruguay. Panorama de la jurisprudencia . . 95
I. Obligaciones de medios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
II. Obligaciones de resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
8. Las obligaciones de medios y de resultado. Criterios de distinción 98
I. Aspectos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
II. La actividad en si y el resultado de la actividad . . . . . . . . . . . . 99
III. En la obligación de resultado el cumplimiento requiere (o puede
requerir) un esfuerzo superior a la mediana diligencia . . . . . . . 100
9. Límite de la responsabilidad en las obligaciones de resultado: la
causa extraña no imputable. La necesidad de que exista una (previa) diligencia del deudor en la conservación de la posibilidad de
cumplir (como condición para que la causa extraña no sea imputable al deudor) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
10. Fundamento de la responsabilidad y carga de la prueba. La causa
extraña desconocida. La armonización de los artículos 1342 y 1344
del C. Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
I. El fundamento de la responsabilidad es el mismo en ambos casos: el incumplimiento del deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
II. Situación especial: la asunción del riesgo de la “causa extraña
desconocida” introduce (parcialmente) la noción de garantía en
las obligaciones de resultado comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
III. Coordinación de las dos normas fundamentales de derecho positivo: arts. 1342 y 1344 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
11. ¿En qué casos una obligación se considera de medios o de resultado? 107
12. Evaluación de la clasificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
I. Planteo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
II. Críticas generales que se han formulado a esta clasificación en
sí misma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
III. Críticas especiales formuladas respecto de las obligaciones de
medios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
IV. Críticas que se han formulado por quienes cuestionan a las
obligaciones de resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
13. Evaluación de la clasificación (continuación). Otras críticas generales que se han formulado a esta clasificación: la relativización
de la referida clasificación. Sub-clasificaciones que se han realizado
dentro de cada una de las dos categorías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
I. Nuevos cuestionamientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
II. Las gradaciones (sub-clasificaciones) que se han propuesto . . . 119
14. Conclusión general sobre las obligaciones de resultado . . . . . . . . . . 121
15. Las llamadas obligaciones de resultado absolutas . . . . . . . . . . . . . . 122
16. La obligación de seguridad. El caso especial de la obligación de seguridad en la ley uruguaya de relaciones de consumo (Ley 17.250) 123
17. La dificultad de probar causa extraña no imputable en ciertas hipótesis del contrato de transporte (la llamada “piratería del asfalto”) 127
18. La obligación (o garantía) de asunción de riesgos . . . . . . . . . . . . . . . 128
I. La asunción convencional de riesgos. El contrato de seguro. Las
obligaciones de indemnidad, etc. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
II. Obligación y garantía. La asunción de garantía por riesgos:
¿integra el concepto de obligación? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
III. Consecuencias prácticas de la asunción de riesgos en sede de
responsabilidad contractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
Capítulo Cuarto
NEOCONSTITUCIONALISMO Y DERECHO CIVIL
1. El neo-constitucionalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
2. Los principios constitucionales versus las reglas legales. Planteo de
algunos casos prácticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
3. Punto de partida: las reglas de la interpretación e integración del
derecho previstas en los arts. 16-20 del C. Civil . . . . . . . . . . . . . . . . 140
I. Existencia de una norma expresa que refiera a la cuestión planteada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
II. Ausencia de una norma expresa que refiera a la cuestión planteada. La integración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
4. La interpretación e integración de la ley “desde” la Constitución.
Aspectos generales. Coordinación entre la Constitución y la Ley . . 142
5. La interpretación e integración de la ley desde la Constitución (continuación). Hipótesis fundamentales en las que debe predominar la
Ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
6. Consecuencias prácticas de lo expuesto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
7. Consecuencias prácticas de lo expuesto (segunda parte). Planteo
actual respecto del problema del derecho a la salud (art. 44 de la
Constitución) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
8. Consecuencias prácticas de lo expuesto (tercera parte). El Proyecto
de Ley de reformar el art. 25 del CGP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
9. Constitución y Derecho Civil. Derecho Positivo y Derecho Natural 152
10. Coordinación entre el Derecho Civil y la Constitución: el equilibrio
entre la Justicia y la Legalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
SEGUNDA PARTE
ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN INDEMNIZATORIA
Capítulo Quinto
PRIMER ELEMENTO: EL INCUMPLIMIENTO
1. Elementos generales de la responsabilidad contractual: el incumplimiento, la imputabilidad (objetiva y subjetiva ) y el daño . . . . . . . . 159
I. La acepción amplia de la “responsabilidad contractual” . . . . . . 159
II. Consecuencias de la acepción amplia: no siempre se requieren
todos los elementos mencionados (daño, culpa, nexo causal e
ilicitud) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
III. Conclusión preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
2. Naturaleza del incumplimiento: ¿es un hecho ilícito? ¿crea una nueva obligación? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
I. El incumplimiento: ¿es un hecho ilícito? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
II. El incumplimiento: ¿crea una nueva obligación? . . . . . . . . . . . . 161
3. La noción de “incumplimiento” en el derecho uruguayo . . . . . . . . . . 162
I. Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
II. Noción preliminar acerca de las distintas opiniones sustentadas 163
4. Presupuesto fundamental del incumplimiento: la exigibilidad de la
obligación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
I. Condición suspensiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
II. Plazo suspensivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
III. Plazo suspensivo: momento en que se produce la exigibilidad . 166
IV. Plazo cierto e incierto. Computo del plazo (art. 1439) . . . . . . . . 168
5. Excepciones a la regla anterior. La caducidad del plazo. El incumplimiento anticipado (anterior al vencimiento del plazo) y la posibilidad de promover la resolución del contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
I. La caducidad del plazo (art. 1438) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
II. El incumplimiento anticipado (anterior al vencimiento del plazo) y la posibilidad de promover la resolución del contrato . . . . 169
Capítulo Sexto
EL INCUMPLIMIENTO TEMPORAL. LA MORA
1. Planteo general de los temas de este capítulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
2. Incumplimiento temporal e incumplimiento definitivo. Criterio de
distinción: la posibilidad de un cumplimiento posterior . . . . . . . . . . 175
I. Noción de la cuestión en el derecho comparado . . . . . . . . . . . . . 175
II. Derecho uruguayo. Doctrina mayoritaria y jurisprudencia . . . 176
3. Presupuestos de la mora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
4. Condiciones de fondo de la mora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
I. Obligación exigible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
II. Retardo en el cumplimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
III. Imputabilidad del incumplimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
IV. ¿Obligación líquida? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
V. La interpelación al deudor: ¿constituye una condición de fondo? 181
5. La constitución en mora del deudor. La interpelación. El plazo de
tolerancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
I. La mora por interpelación. El plazo de tolerancia . . . . . . . . . . . 181
II. El plazo de tolerancia en los derechos positivos . . . . . . . . . . . . . 183
III. El plazo de tolerancia en Uruguay: ¿debería ser suprimido en
una futura ley? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
6. Estructura, función y efectos de la interpelación . . . . . . . . . . . . . . . 186
I. Estructura, naturaleza, forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
II. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
III. Efectos y función de la interpelación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
7. Formas de proceder a la interpelación. A) Formas judiciales . . . . . 189
I. La interpelación judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
II. La demanda judicial de cumplimiento específico . . . . . . . . . . . . 190
III. La demanda judicial de ejecución por equivalente: ¿es válida
para constituir al deudor en mora? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
IV. La demanda de resolución del contrato por incumplimiento (at.
1431): ¿es válida para constituir al deudor en mora? . . . . . . . . 192
8. Formas de proceder a la interpelación (continuación). B) Formas
extrajudiciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
I. La intimación de la protesta de daños y perjuicios . . . . . . . . . . 194
II. La intimación por telegrama colacionado (art. 131, Ley 16.002) 194
9. La mora por efecto de la convención (mora automática) . . . . . . . . . 195
10. La mora por la “naturaleza de la convención”. Conceptos previos: el
plazo como elemento accidental y el plazo como elemento esencial
(“plazo esencial”) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
11. La mora por la “naturaleza de la convención” (continuación). Lista
de ejemplos escalonados. Su incidencia en la división entre incumplimiento temporal e incumplimiento definitivo . . . . . . . . . . . . . . . . 199
I. Incumplimiento temporal e incumplimiento definitivo . . . . . . . 199
II. Escala graduada de ejemplos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
III. Consecuencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
12. La mora por la “naturaleza de la convención” (final). El derecho
positivo. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
I. El derecho positivo (arts. 1336 y 1341) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
II. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
13. La mora en las obligaciones de no hacer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
14. La mora no procede en la responsabilidad aquiliana . . . . . . . . . . . . 209
15. Efectos de la mora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
I. Obligación indemnizatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
II. La inversión de los riesgos (arts. 1343 Nº 3, 1335, Nº 4, y 1551) 212
III. La aplicación de la cláusula penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
IV. A partir de la mora, el acreedor puede promover las distintas vías
que le confiere al ordenamiento: ejecución forzada específica, ejecución forzada por equivalente o resolución del contrato bilateral
con daños y perjuicios (art. 1431 y concordantes del C. Civil) . 214
V. La constitución en mora: ¿interrumpe la prescripción? . . . . . . . 216
VI. El reajuste legal previsto por el Decreto-ley 14.500 . . . . . . . . . 216
16. Extinción de la mora: cese del estado de mora y purga de la mora 217
17. Análisis sintético de la posición del Prof. Santiago Carnelli (respecto de la mora, incumplimiento, etc.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
I. Plan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
II. Síntesis de los postulados fundamentales de esta concepción . 220
III. Síntesis de los postulados fundamentales de esta concepción
(continuación). Reseña de algunos de sus caracteres según han
sido destacados en la citada obra del Prof. Fernández Fernández 221
IV. Nuestra opinión. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
Capítulo Séptimo
INCUMPLIMIENTO DEFINITIVO E INCUMPLIMIENTO INEXACTO
Sección I
INCUMPLIMIENTO DEFINITIVO
1. Incumplimiento definitivo: la imposibilidad de un cumplimiento
pos terior. La noción de incumplimiento definitivo en el derecho
com parado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
2. La noción de incumplimiento definitivo en el derecho uruguayo.
Doctrina mayoritaria. Otras doctrinas. Jurisprudencia . . . . . . . . . . 229
3. Nuestra posición respecto de la noción de incumplimiento definitivo
(derecho uruguayo). Primera parte: caracteres generales . . . . . . . . 232
I. Toda calificación del incumplimiento (sea como definitivo o
como temporal) debe formularse teniendo en cuenta que se está
calificando una conducta imputable al deudor . . . . . . . . . . . . . . 232
II. Evaluación de ciertas concepciones que –a efectos de calificar el
cumplimiento como temporal o definitivo– se han fundado en la
ulterior conducta del acreedor frente al mismo . . . . . . . . . . . . . 233
4. Nuestra posición respecto de la noción de incumplimiento definitivo
(derecho uruguayo). Segunda parte: El incumpli mien to definitivo.
Los caracteres de la “imposibilidad” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
Sección II
EL INCUMPLIMIENTO INEXACTO
1. El principio de la exactitud del cumplimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
2. El incumplimiento inexacto (o “cumplimiento defectuoso”). Concepto general en el derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
I. Noción general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
II. Diversas especies de cumplimiento defectuoso . . . . . . . . . . . . . 241
3. El incumplimiento inexacto en Uruguay: ausencia de autonomía de
la noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
4. El cumplimiento inexacto en los dos contratos más comunes: la compraventa y el arrendamiento de obras. Régimen del Código Civil . . 243
I. Arrendamiento de obras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
II. La responsabilidad por vicios ocultos o defectos de calidad en la
compraventa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
5. El incumplimiento inexacto en la Ley 17.250 de Relaciones de Consumo (LRC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
I. Responsabilidad contractual (art. 33) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
II. Evaluación de las soluciones de la Ley de Relaciones de Consumo Nº 17.250 para el cumplimiento defectuoso . . . . . . . . . . . . . 249
6. Las tendencias generales actuales en materia de “cumplimiento defectuoso” (o “incumplimiento inexacto”) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
I. Principios generales. Convención de Viena de 1980. Los Principios del Derecho Europeo de los Contratos . . . . . . . . . . . . . . . . 251
II. Caracteres del PECL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
III. Caracteres de la Convención de Viena de 1980 . . . . . . . . . . . . . 254
Capítulo Octavo
SEGUNDO ELEMENTO: IMPUTABILIDAD SUBJETIVA.
LA CULPABILIDAD – LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE
Sección I
LA CULPABILIDAD
1. La culpa encarada como “fundamento” de la responsabilidad civil
fue estudiada en el Cap. 3º. La culpa como “elemento” de la responsabilidad civil constituye el objeto del presente capítulo . . . . . . . . . 255
2. El deudor debe actuar con la diligencia de un buen padre de familia
(ausencia de culpa). La noción de culpa: disposiciones principales 256
3. El deudor debe actuar con la diligencia de un buen padre de familia
(ausencia de culpa). Continuación. La noción de culpa: opiniones de
la doctrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258
I. Aspectos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258
II. Ejemplo especial: la culpa médica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
4. El deudor debe actuar con la diligencia de un buen padre de familia
(ausencia de culpa). Continuación. La noción de culpa: la opinión de
la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
I. Noción de culpa común . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
II. Otros casos de culpa común . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
III. Casos en que la culpa se interpreta con menor rigor (art. 1344,
inc. 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262
IV. La culpa grave . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
V. El dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264
5. El deudor debe actuar con la diligencia de un buen padre de familia
(ausencia de culpa). Recapitulación y complementación de lo precedentemente expuesto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264
894 J A I M E B E R D A G U E R
I. Concepto de culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264
II. Posibles modalidades de la culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
III. Grados de culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
6. Prueba de la culpa. Culpa probada y culpa presumida . . . . . . . . . . 267
7. Coordinación de las dos normas fundamentales de derecho positivo:
arts. 1342 y 1344 del Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
Sección II
EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE
(SU VIOLACIÓN COMO FUENTE DE RESPONSABILIDAD)
1. El principio de la buena fe: concepto general . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
2. El principio de la buena fe (continuación). Derecho positivo. Sus dife rencias con la “debida diligencia” (art. 1344) . . . . . . . . . . . . . . . . . 274
3. La buena fe en el cumplimiento del contrato. Su valor como criterio
para determinar ciertos contenidos de las obligaciones pactadas: las
llamadas obligaciones implícitas o virtuales, el deber de lealtad y la
teoría del acto propio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276
4. La buena fe en el cumplimiento del contrato. Su valor como criterio
para integrar el contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
5. La buena fe en el cumplimiento. Su valor como criterio para abolir
ciertas estipulaciones del contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
6. La buena fe en el cumplimiento del contrato. Límite fundamental:
no puede ser utilizada por el magistrado para corregir el derecho
positivo, ni para modificar estipulaciones contractuales válidas conformes al derecho positivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
7. Naturaleza del principio de buena fe (¿constituye técnicamente una
“obligación”?) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
8. El principio de la buena fe en la ley uruguaya de Relaciones de Consumo (Ley 17.250) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284
Capítulo Noveno
TERCER ELEMENTO: IMPUTABILIDAD OBJETIVA
EL NEXO DE CAUSALIDAD Y LA CAUSA EXTRAÑA NO IMPUTABLE
Sección I
EL NEXO DE CAUSALIDAD
1. Las posibles “causas” del no cumplimiento: la conducta del deudor y
la causa extraña no imputable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
2. Plan de este Capítulo. Reenvío a otros estudios . . . . . . . . . . . . . . . . 290
3. Principales normas del derecho positivo a tener en cuenta. Síntesis
conceptual preliminar. Cuestiones fundamentales . . . . . . . . . . . . . . 292
I. Derecho positivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
II. Síntesis conceptual preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
III. Cuestiones fundamentales a analizar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
4. La relación de causalidad. Noción preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
5. La relación de causalidad. Noción general en la doctrina extranjera 295
6. La relación de causalidad. Noción general en el derecho uruguayo.
Diferencias entre culpa y nexo causal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
I. Doctrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
II. Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
7. Análisis del nexo causal. Nuestra opinión: ¿entre que eventos (o aspectos de éstos) se co-relaciona el nexo causal? ¿existe un doble nexo
causal o una presunción legal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
I. Principios generales. El doble vínculo causal. La presunción legal parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
II. El análisis especial del segundo vínculo que relaciona el hecho
ilícito (incumplimiento) con el daño. El derecho positivo: arts.
1342, 1346 y concordantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302
8. Principales teorías respecto del vínculo de causalidad. Teorías generalistas y teorías primitivistas. Nuestra opinión en favor de las
teorías primitivistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
9. Principales teorías respecto del vínculo de causalidad (continuación). Teoría de la “dependencia contrafáctica” y “teoría de la causalidad adecuada”. Juicio crítico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307
I. Punto de partida: la teoría de la dependencia contrafáctica
(“conditio sine qua non”) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307
II. La teoría de la causalidad adecuada. El juicio de “probabilidad”
(“consecuencia normal”) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
III. Aceptación de la teoría de la causalidad adecuada por la doctrina uruguaya. La responsabilidad proporcional: las concausas
(arts. 1331, inc. 2, 1342, 1346, 1379). Diferencias entre causalidad adecuada y culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310
IV. La “teoría de la causalidad adecuada”: su recepción por la jurisprudencia uruguaya . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
V. Evaluación crítica de la “teoría de la causalidad adecuada” . . . 315
Sección II
LA CAUSA EXTRAÑA NO IMPUTABLE (ART. 1342)
1. Fundamentos de la liberación del deudor: la causa extraña no imputable y la ruptura total o parcial de la relación de causalidad . . . . . 318
2. La relación de causalidad en las obligaciones de medios y de resultado. Carga de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
3. La causa extraña no imputable: caracteres jurídicamente exigibles 320
I. Carácter superviniente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
II. Carácter externo (exterior) al deudor. Causas potencialmente
extrañas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
III. Carácter imprevisible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323
IV. Carácter irresistible (inevitable) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324
V. No imputable al deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324
4. Consecuencias de la “causa extraña no imputable”: la imposibilidad
de cumplimiento de la obligación. Caracteres: definitivo, objetivo y
absoluto. Prueba del casus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325
I. Carácter definitivo de la imposibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325
II. Carácter objetivo de la imposibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326
III. El carácter absoluto de la imposibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
IV. Necesidad de que el deudor identifique y pruebe el casus . . . . . 330
5. Efectos de la imposibilidad definitiva provocada por la causa extraña no imputable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330
I. Liberación del deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330
II. El sub-ingreso del acreedor en los derechos del deudor . . . . . . 331
6. Efectos (indirectos) de la imposibilidad definitiva del pago ocasionada
por una causa extraña no imputable: la llamada “teoría de los riesgos” 332
I. Regla número uno: la teoría de los riesgos no rige en las obligaciones de género . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332
II. Regla número dos: la situación de los contratos unilaterales . . 333
III. Regla número tres: aumento (acrecimiento) de la cosa . . . . . . . 334
IV. Los contratos bilaterales. Panorama general . . . . . . . . . . . . . . . 334
V. Derecho uruguayo: los riesgos en los contratos bilaterales . . . . 336
7. La imposibilidad del pago temporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338
8. La imposibilidad parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
I. Principios generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
II. Derecho uruguayo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341
Capítulo Diez
CUARTO ELEMENTO: EL DAÑO
(EN LAS OBLIGACIONES DE VALOR)
1. Noción preliminar de daño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344
2. El daño en la responsabilidad contractual: la lesión del interés del
acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345
I. El daño: “lesión al interés del acreedor” versus “pérdida de utilidad” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345
II. La “utilidad” (o “el bien”), en cambio, no constituyen “el” objeto
de la obligación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345
III. Interés del acreedor y utilidad. El daño como lesión o menoscabo de un interés y como pérdida de la utilidad. Interés del
acreedor y “operación económica” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346
3. Daño patrimonial y daño extra-patrimonial (daño moral). Reenvío 349
4. El daño patrimonial en las obligaciones de valor y en las obligaciones de suma. El resarcimiento en las obligaciones de valor. Reenvío
al capítulo siguiente respecto de las obligaciones de suma . . . . . . . 351
5. El resarcimiento de las deudas de valor: la determinación del daño
resarcible. Diferencia con la liquidación de éste . . . . . . . . . . . . . . . . 352
I. Determinación del daño resarcible. Clasificación . . . . . . . . . . . 352
II. Determinación del daño resarcible en las obligaciones de valor
(continuación) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352
6. Clasificación de las principales subespecies de daño . . . . . . . . . . . . 353
7. El principio de la reparación integral del daño y sus límites . . . . . . 353
I. El principio de la reparación integral del daño . . . . . . . . . . . . . 353
II. Límites al resarcimiento del daño contractual: los caracteres
fundamentales que éste debe reunir para que sea jurídicamente resarcible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356
III. Otros elementos que, en ciertas casos, también pueden limitar
el resarcimiento del daño contractual. Teoría de la diferencia.
Daño al interés positivo y daño al interés negativo . . . . . . . . . . 356
8. La necesaria certeza del daño. Daño emergente y lucro cesante.
Daño presente y daño futuro. Pérdida de una chance . . . . . . . . . . . 358
I. Certeza del daño. Daño emergente y lucro cesante . . . . . . . . . . 358
II. Daño emergente y lucro cesante (continuación): daño presente
y daño futuro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360
III. Continuación: Daño emergente presente y lucro cesante presente. Principio de congruencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363
IV. Daño emergente futuro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364
V. Daño futuro (continuación). Particularidades del lucro cesante 366
VI. La pérdida de una chance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
9. El nexo causal. Su función en la determinación del autor del daño y
en la fijación de los límites en la reparación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374
I. Aspectos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374
II. Particularidades de la “causalidad omisiva” . . . . . . . . . . . . . . . 378
10. La necesidad de que el daño sea previsible, excepto en los casos de
dolo (art. 1346, inc. 1, C. Civil) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379
11. Otras limitaciones al daño resarcible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382
I. Nexo causal y concausas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382
II. Daño evitable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382
III. Compensatio lucri cum danno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383
12. Liquidación del daño resarcible en las obligaciones de valor. Formas de liquidación del perjuicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384
13. Liquidación judicial del perjuicio. Obligación indemnizatoria. El reajuste legal (D.L. Nº 14.500). El interés legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385
14. El reajuste legal. Decreto-Ley Nº 14.500 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386
15. Sistema legal de ajuste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386
I. Principios generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386
II. Factor de actualización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388
III. Excepciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389
IV. Jurisprudencia sobre el reajuste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389
V. Interés legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389
16. Sistema legal de reajuste (continuación): ¿es un sistema de resarcimiento del daño causado por la desvalorización o es un simple
mecanismo de corrección monetaria? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390
17. La cuestión de la renuncia anticipada al sistema legal de reajuste
del D.L. 14.500 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391
18. Sistema legal de reajuste (continuación). En las obligaciones convencionales, el hecho de que el reajuste legal comience a correr, en principio, desde la “exigibilidad”: ¿modifica el concepto de incumplimiento? 392
19. Sistema convencional de reajuste (arts. 9 y 10 del D.L. Nº 14.500) 394
20. El interés legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394
I. Momento en que comienza a correr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394
II. Tasa de interés legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401
21. Liquidación convencional anticipada de daños y perjuicios (art. 1347) 402
Capítulo Once
CUARTO ELEMENTO (SEGUNDA PARTE):
EL DAÑO EN EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
DE SUMA (INTERÉS MORATORIO, REAJUSTE, USURA)
Sección I
ASPECTOS GENERALES
1. Plan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405
2. Régimen general de las obligaciones de suma de dinero. Su diferencia con las obligaciones de valor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406
I. Obligaciones de suma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406
II. Obligaciones de valor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408
3. Responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones de suma.
Aspectos generales (art. 1348) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409
Sección II
ACTUALIZACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE SUMA
(EL DECRETO-LEY N° 14.500)
1. El reajuste de las obligaciones dinerarias. Régimen uruguayo anterior. Curso legal y curso forzoso. El decreto-ley Nº 14.500 . . . . . . . . 410
I. Primera etapa: régimen originario del Código Civil . . . . . . . . . 410
II. Segunda etapa: Ley 5.150 del 8 de agosto de 1914 . . . . . . . . . . 411
III. Régimen actual de reajuste: aprobación del decreto-ley
N° 14.500 del 8 de marzo de 1976 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412
2. Análisis del decreto-ley N° 14.500. Sistema legal de ajuste . . . . . . . 413
3. Análisis del decreto-ley N° 14.500 (continuación): ¿es un sistema
de resarcimiento del daño causado por la desvalorización o es un
simple mecanismo de corrección monetaria? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416
4. Análisis del decreto-ley N° 14.500 (continuación). En las obligaciones convencionales, el hecho de que el reajuste legal comience a
correr desde la “exigibilidad” y no desde la “mora”: ¿modifica el concepto de incumplimiento temporal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417
5. Análisis del decreto-ley N° 14.500 (continuación). Sistema convencional de reajuste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418
Sección III
DAÑOS Y PERJUICIOS MORATORIOS (EL INTERÉS MORATORIO)
1. La llamada liquidación legal. Aspectos generales (art. 1348) . . . . . 421
I. Carácter siempre temporal del incumplimiento de las obligaciones de suma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421
II. El interés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423
III. El interés legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424
IV. Momento en que comienza a correr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424
V. Tasa del interés moratorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426
VI. Tasa de interés legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427
2. El art. 1348: ¿constituye una norma de resarcimiento de daños? . . 429
Sección IV
LIMITACIONES AL INTERÉS CONVENCIONAL (LA USURA)
1. Sistema seguido por la ley 18.212. Caracteres generales . . . . . . . . . 431
2. Operaciones comprendidas en la ley 18.212 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433
3. Operaciones expresamente excluidas del régimen de la ley 18.212
(art. 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436
4. Intereses usurarios. Rubros incluidos. La llamada “tasa de interés
implícita” (art. 10) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437
5. Determinación de las máximas tasas de interés legalmente posibles. Las tasas medias del mercado. Las tasas máximas admitidas
por la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439
I) Determinación de las tasas medias de interés (art. 12) . . . . . . 439
II) Las tasas máximas admitidas por la ley (art. 11) . . . . . . . . . . . 441
6. La usura civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442
7. La usura penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444
I. La usura como delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444
II. Efectos civiles del delito de usura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445
TERCERA PARTE
REMEDIOS GENERALES QUE TUTELAN AL ACREEDOR
FRENTE AL INCUMPLIMIENTO
Capítulo Doce
EJECUCIÓN FORZADA ESPECÍFICA. EJECUCIÓN FORZADA POR
EQUIVALENTE. OTROS REMEDIOS QUE TUTELAN AL ACREEDOR
Introducción. Distintos remedios que tutelan los derechos del acreedor 449
Sección I
EJECUCIÓN FORZADA ESPECÍFICA
1. Ejecución forzada específica y ejecución por equivalente . . . . . . . . . 452
2. La ejecución forzada específica: síntesis histórica de las dificultades
que durante largo tiempo impidieron la admisión de este procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453
I. Derecho romano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453
II. Evolución posterior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455
3. La ejecución forzada específica: ¿tiene prioridad sobre la ejecución
por equivalente? ¿o tiene el acreedor derecho a elegir libremente
entre una y otra? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456
4. La ejecución forzada específica. Presupuestos. Naturaleza. Daños y
perjuicios complementarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460
I. Presupuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460
II. Naturaleza. Relación con los daños y perjuicios . . . . . . . . . . . . 461
5. Derecho positivo uruguayo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463
I. Principales normas de Derecho Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463
II. Normas de Derecho Procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464
6. Derecho positivo uruguayo (continuación). Reglas generales de las
obligaciones de dar, hacer y no hacer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464
I. Obligaciones de dar (art. 397 CGP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464
II. Obligaciones de hacer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466
III. Obligaciones de no hacer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470
Sección II
LA EJECUCIÓN FORZADA POR EQUIVALENTE
1. La ejecución forzada por equivalente. Comparación con la ejecución
forzada específica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474
2. Funciones de la ejecución por equivalente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476
3. Sentido en que debe tomarse la expresión “equivalente” . . . . . . . . . 477
I. Daño positivo y daño negativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477
II. Análisis del art. 1551, inc. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478
III. Rubros que componen la indemnización. Reenvío al Capítulo 10º 480
4. Interpretación de la primera parte del inc. 2 del art. 1341 . . . . . . . 480
5. La obligación indemnizatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483
6. La responsabilidad patrimonial. La ejecución de los bienes del deudor 484
7. La ejecución por equivalente en la teoría general de la obligación . 486
Sección III
OTRAS MEDIDAS QUE TUTELAN LOS DERECHOS DEL ACREEDOR
1. El “cumplimiento defectuoso” o “incumplimiento inexacto” . . . . . . . 488
I. El principio de la exactitud del cumplimiento . . . . . . . . . . . . . . 488
II. Remedios que tutelan al acreedor ante el cumplimiento defectuoso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 488
III. Objeto de la presente Sección. Reenvío a lo expresado en la Seccion II del Capítulo 7º . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489
2. Punto de partida: principio de exactitud del cumplimiento. Facultades generales del acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490
3. El principio de la conservación de contrato. Principios generales . . 491
4. Derecho uruguayo: ¿es legalmente posible -en aplicación del principio de conservación del contrato- que el acreedor pueda recurrir a
medios adecuados al cumplimiento defectuoso como: la rectificación
de la prestación inexacta; la sustitución de la prestación genérica,
la reducción de la propia prestación; y transitoriamente, a la suspensión de la ejecución de la propia prestación)? . . . . . . . . . . . . . . . 492
I. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492
II. Derechos del comprador. Argumentos de derecho positivo. Analogía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 494
Capítulo Trece
RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS BILATERALES
POR INCUMPLIMIENTO (ART. 1431)
1. La resolución de los contratos bilaterales por incumplimiento (art.
1431). Ámbito de aplicación. Finalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502
I. Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502
II. Ámbito de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502
III. Finalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503
2. Fundamentos del derecho del acreedor a optar por la resolución del
contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504
I. Teoría de la condición implícita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504
II. Teorías de la interdependencia y de la causa funcional . . . . . . 505
3. Naturaleza de la resolución del contrato. Primera cuestión: análisis
del poder resolutorio que el ordenamiento confiere al acreedor . . . . 506
4. Naturaleza de la resolución del contrato (continuación: segunda
cuestión): ¿constituye una “sanción” o un “remedio objetivo” del incumplimiento? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507
5. Naturaleza de la resolución del contrato (continuación: tercera
cues tión). Objeto de la resolución: ¿qué es “lo” que se “resuelve”? ¿el
contrato? ¿o la relación obligacional emergente del mismo? . . . . . . 509
6. Naturaleza de la resolución del contrato (continuación: cuarta cuestión): ¿eficacia “extintiva” o eficacia “transformadora” de la relación
obligatoria originaria? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510
7. Naturaleza de la resolución del contrato (última cuestión). Resolución y autonomía privada: ¿puede (la facultad de promover la resolución del contrato, art. 1431) ser dejada sin efecto por una cláusula
especial del contrato? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 512
I. Planteo general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 512
II. Posición ampliamente mayoritaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513
8. Condiciones de la resolución del contrato (art. 1431): 1°) El incumplimiento imputable al deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516
I. Incumplimiento imputable al deudor. Aspectos generales . . . . 517
II. La hipótesis de incumplimiento definitivo . . . . . . . . . . . . . . . . . 517
III. Incumplimiento definitivo pendiente el plazo . . . . . . . . . . . . . . 517
IV. Incumplimiento temporal ¿es necesaria la previa constitución
en mora? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518
V. Quien solicita la resolución del contrato: ¿debe haber cumplido,
a su vez, su propia prestación o estar dispuesto a cumplirla? . 519
VI. Incumplimientos recíprocos. Solicitud de la resolución por ambas partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519
9. Condiciones de la resolución del contrato (art. 1431): 2°) La gravedad del incumplimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521
I. Punto de partida: incumplimiento relevante de obligaciones
principales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521
II. Principales alternativas: incumplimiento definitivo, temporal
e inexacto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 522
III. Relevancia del criterio de la causa concreta (operación económica concreta). Las obligaciones secundarias . . . . . . . . . . . . . . . . 524
10. Condiciones de la resolución del contrato (art. 1431): 3º) La opción
del acreedor por la resolución del contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 525
I. Principales alternativas que posee el acreedor . . . . . . . . . . . . . 525
II. Ejercicio de la opción por el acreedor. El denominado “ius variandi” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 526
III. Efectos de la presentación de la demanda resolutoria . . . . . . . 528
IV. Situaciones especiales: la hipótesis en que la demanda se integra por una parte plurisubjetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 530
V. Situaciones especiales (continuación): ¿Es legalmente posible que
la parte cumplidora solicite la resolución parcial del contrato? . . . 531
11. Condiciones de la resolución del contrato (art. 1431): 4º) La sentencia judicial que decreta la resolución del contrato . . . . . . . . . . . . . . 534
I. Naturaleza constitutiva de la sentencia de resolución del contrato 534
II. Carácter declarativo de la sentencia de resolución en algunos
ordenamientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 536
III. Incumplimiento definitivo: cuestionamientos, en este caso, por
algunos civilistas uruguayos, a la naturaleza constitutiva de la
sentencia de resolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 538
12. Continuación: condiciones de la resolución del contrato (art. 1431):
4º) La sentencia judicial que decreta la resolución del contrato (sigue). Efectos de la sentencia resolutoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 539
I. Efecto general de la resolución entre las partes . . . . . . . . . . . . 539
II. Otros efectos entre las partes: subdivisión . . . . . . . . . . . . . . . . . 540
III. La reasunción de la titularidad de los derechos por el enajenante. Análisis de la cuestión de la retroactividad . . . . . . . . . . . . . 541
IV. El deber restitutorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 543
V. La condena del incumplidor al pago de todos los daños y perjuicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 545
VI. Efectos de la resolución respecto de los derechos de terceros . . 548
13. El plazo de gracia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 550
I. Noción. Ámbito de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 550
II. Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 552
III. Fundamentos para que el magistrado conceda el plazo de gracia. Doctrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 553
IV. Fundamentos para que el magistrado conceda el plazo de gracia (continuación). Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 554
V. Efectos de la concesión del plazo de gracia . . . . . . . . . . . . . . . . . 555
VI. Efectos de la concesión del plazo de gracia (continuación). Su
incidencia en la mora del deudor y en la multa eventualmente
pactada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 556
VII. Efectos de la concesión del plazo de gracia (final). ¿Puede el
magistrado modificar la prestación del acreedor como forma de
compensarlo por el plazo de gracia concedido al deudor? . . . . . 557
Capítulo Catorce
OTROS INSTITUTOS VINCULADOS AL INCUMPLIMIENTO:
LA CLÁUSULA RESOLUTORIA, EL PACTO COMISORIO,
LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO, LA SUSPENSIÓN
DEL PROPIO CUMPLIMIENTO Y EL DERECHO DE RETENCIÓN
Sección I
LA CLÁUSULA RESOLUTORIA
1. Noción general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 559
2. La cláusula resolutoria: diversos aspectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 560
3. La cláusula resolutoria en el derecho italiano . . . . . . . . . . . . . . . . . 562
4. Validez de la cláusula resolutoria en Uruguay . . . . . . . . . . . . . . . . . 563
5. Aceptación de la validez de la cláusula resolutoria por la Jurisprudencia uruguaya . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 566
6. La resolución del contrato. Aplicación del régimen de la condición
resolutoria y de los principios de la responsabilidad contractual . . 567
I. Efecto general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 567
II. Consecuencias del cumplimiento de la condición resolutoria común o de la verificación del incumplimiento concreto previsto
en la cláusula resolutoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 569
Sección II
EL PACTO COMISORIO
1. Concepto general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 574
I. Noción general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 574
II. Diferencias con la cláusula resolutoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 574
III. Ámbito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 576
2. El pacto comisorio de acuerdo con el Código Civil. Evolución posterior: las dos sucesivas modificaciones efectuadas por la aprobación
del CGP y luego por la ley 19.090 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 577
I. Situación inicial. Régimen del Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . . 577
II. Primera modificación efectuada (art. 366 del CGP) . . . . . . . . . 578
III. Segunda modificación: la nueva redacción que la ley 19.090 modificativa del CGP, (vigente a partir del 14-6-2013) le otorga al
art. 366 del CGP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 581
3. Consecuencias de la última modificación efectuada (ley 19.090) al
art. 366 del CGP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 582
I. Cláusula resolutoria común versus pacto comisorio conforme el
régimen del C. Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 582
II. Nueva situación del pacto comisorio tras la vigencia del art.
366 del CGP en la redacción final (ley 19.090) . . . . . . . . . . . . . . 583
4. Análisis de las disposiciones del C. Civil que deben considerarse
derogadas o sustituídas versus aquellas otras que aún permanecen
vigentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584
I. En primer lugar, los arts. 1737 y 1740 (con la excepción de la última parte de su inciso final) han sido tácitamente sustituidos
por el art. 366 del CGP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584
II. Los arts. 1738 y 1739 del C. Civil siguen vigentes . . . . . . . . . . 585
III. El art. 1741 continúa vigente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 585
5. Consecuencias. La resolución del contrato. La aplicación de las reglas de la cláusula resolutoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 585
Sección III
LA “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”
Y LA “EXCEPCIÓN DE SUSPENSIÓN DE LA PRESTACIÓN”
(ANTE EL RIESGO DE NO OBTENER LA CONTRAPRESTACIÓN)
Subsección 1ª
LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO
1. La excepción de contrato no cumplido. Noción general. Antecedentes. Derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 586
I. Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 586
II. Antecedentes y derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 587
2. Ámbito de aplicación de la exceptio en el derecho uruguayo. El principio de la simultaneidad del cumplimiento. Normas legales uruguayas sobre la exceptio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 589
3. Fundamentos y función de la excepción de contrato no cumplido . . 591
4. Condiciones para que sea aplicable la excepción de contrato no cumplido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593
I. Contrato bilateral o vínculo correspectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . 593
II. Simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas (aún no ejecutadas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593
III. Que siendo también exigible la contraprestación del reclamante, éste no cumpla simultáneamente la suya u ofrezca cumplir.
Principales variantes de la conducta del reclamante (retardo,
cumplimiento parcial, defectuoso, etc.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 594
IV. El excepcionante, al oponer la exceptio, debe a su vez demostrar estar en condiciones de cumplir y ofrecer el realizar su propio cumplimiento en cuanto la contraparte realice u ofrezca el
suyo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 596
V. La interposición de la exceptio no puede hacerse en violación
del principio de buena fe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 597
5. Naturaleza y efectos de la excepción de contrato no cumplido . . . . . 598
I. Naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 598
II. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599
6. La interdependencia de las obligaciones. Aquel que reclama la ejecución forzada o la resolución (art. 1431) de un contrato bilateral:
¿debe antes haber cumplido o demostrar estar en condiciones de
cumplir su obligación recíproca? Si el deudor no opone la exceptio:
¿puede el Tribunal hacerlo de oficio? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 600
I. La exceptio no es de orden público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 601
II. Alternativas del acreedor y posibilidades que tiene el deudor de
interponer la exceptio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 601
III. Concepto de exigibilidad. Su aplicación a los contratos bilaterales. Diversas posiciones de la doctrina uruguaya . . . . . . . . . . . 602
IV. Principales situaciones que surgen de la aplicación de lo expuesto en los apartados I, II, y III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 605
V. Incumplimiento previo del acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 605
VI. Incumplimientos recíprocos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 606
VII. Algunas posiciones de la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 606
Subsección 2a
LA “EXCEPCIÓN DE SUSPENSIÓN DE LA PRESTACIÓN ANTE
EL RIESGO DE NO OBTENER LA CONTRAPRESTACIÓN”
1. La excepción de suspensión provisoria del propio cumplimiento
(ante el riesgo fundado de no recibir la contraprestación) . . . . . . . . 607
I. Noción general. Derecho positivo comparado y nacional . . . . . . 607
II. Finalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 608
2. Fundamento de la excepción de suspensión de cumplimiento . . . . . 609
3. Naturaleza, efectos, jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 610
Sección IV
EL DERECHO DE RETENCIÓN
1. Noción general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 612
2. Función y fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 613
3. Principales ejemplos de derecho de retención . . . . . . . . . . . . . . . . . . 614
4. Condiciones para que surja el derecho de retención . . . . . . . . . . . . . 615
I. Existencia de un crédito en cabeza del retentor . . . . . . . . . . . . 616
II. Tenencia de un bien mueble o inmueble . . . . . . . . . . . . . . . . . . 616
III. Conexión entre el crédito y la cosa retenida . . . . . . . . . . . . . . . . 616
IV. Previsión legal expresa que consagre el derecho de retención . 616
5. Caracteres del derecho de retención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 617
I. Accesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 617
II. Indivisible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 617
III. El retentor no puede usar el bien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 617
6. Naturaleza y efectos del derecho de retención . . . . . . . . . . . . . . . . . 618
I. Medio de autotutela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 618
II. Funcionamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 618
III. ¿Naturaleza real o personal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 619
CUARTA PARTE
ALGUNOS INSTITUTOS QUE TUTELAN AL DEUDOR
Capítulo Quince
CLÁUSULAS DE EXONERACIÓN Y LIMITACIÓN
DE LA RESPONSABILIDAD (EN LA CONTRATACIÓN EN GENERAL
Y EN LAS RELACIONES DE CONSUMO)
Sección I
EN LA CONTRATACIÓN EN GENERAL
1. Las cláusulas de modificación de la responsabilidad contractual.
Las cláusulas de agravación de la responsabilidad . . . . . . . . . . . . . 623
I. Principios generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 623
II. Cláusulas de agravación de la responsabilidad en la contratación en general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 624
2. Las cláusulas de exoneración o de limitación de la responsabilidad
(fuera del área de las relaciones de consumo). Derecho comparado 625
I. Derecho italiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 625
II. Derecho francés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 626
III. Derecho español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 626
IV. Derecho argentino. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 627
3. Validez general de las cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad, fuera del área de las relaciones de consumo (continuación). Doctrina civilista uruguaya . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 628
4. Validez general de las cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad, fuera de las relaciones de consumo (final). Jurisprudencia uruguaya . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 631
5. Caso especial: validez de la cláusula contractual que deja sin efecto
anticipadamente, en un contrato bilateral, la facultad de promover
la resolución del contrato (art. 1431) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 633
6. Conclusión sobre la validez de las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad contractual general (fuera de las relaciones de consumo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 634
Sección II
LAS CLÁUSULAS DE LIMITACÍON O EXONERACIÓN
DE LA RESPONSABILIDAD EN LA LEY DE RELACIONES
DE CONSUMO (LEY 17.250)
1. Las cláusulas de exoneración de la responsabilidad en las Relaciones de Consumo. Panorama general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 635
I. Panorama general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 635
II. Las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad
como cláusulas abusivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 637
2. Las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad en
las Relaciones de Consumo (continuación). La ley uruguaya de Relaciones de Consumo (Ley 17.250) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 638
I. Planteo general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 638
II. Contratos de adhesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 638
III. Concepto de “cláusulas abusivas”. Fundamentos de su control 639
IV. Análisis de las tres especies de abusividad . . . . . . . . . . . . . . . . 640
V. Las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad
del proveedor como cláusulas abusivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 642
VI. Un caso de jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 643
3. El problema de la posible extensión de la nulidad de las cláusulas
abusivas de los arts. 30-31 a los contratos no paritarios celebrados
con no consumidores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 644
I. Contratos no paritarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 644
II. Fundamento de la tutela del consumidor contra las cláusulas
abusivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 644
III. El llamado consumo empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 645
IV. La discusión sobre la eventual extensión analógica de la tutela
del consumidor contra las cláusulas abusivas consagrada por la
ley 17.250 a los contratos no paritarios. Otras soluciones propuestas por la doctrina uruguaya . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 646
Capítulo Dieciséis
LA EXCESIVA ONEROSIDAD SUPERVIENTE
(TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN). TEORÍA GENERAL Y ANÁLISIS
DE NUESTRO PROYECTO SOBRE LA “TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN”
Y “LA LESIÓN CALIFICADA”
1. Teoría de la imprevisión (o “excesiva onerosidad superviniente”) . . 650
2. La teoría de la imprevisión vs. la lesión calificada . . . . . . . . . . . . . . 651
3. La ausencia de ambos institutos en el Código Civil. La época del
Estado “Juez y Gendarme” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 652
4. Evolución posterior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. La visión individualista del CCU y la ausencia originaria de los
principios de “control específico del abuso de derecho contra el más
débil”, “equidad contractual” y “protección de la víctima del daño”.
Sanción de leyes posteriores que tutelan (parcialmente, solo en ciertas áreas) los referidos principios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 653
6. Protección de contratante débil (lesión calificada) contra el abuso.
Equidad contractual. Teoría de la imprevisión. Intentos doctrinarios de reinterpretar el CCU con el fin de sostener que admitiría la
lesión y la teoría de la imprevisión. Réplica a dichas opiniones . . . 655
I. El “principio de equilibrio contractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 656
II. La noción de “operación económica”, la cual, en opinión de Blengio, tendría carácter normativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 657
7. Dificultad uruguaya para promover reformas legislativas . . . . . . . 658
8. La teoría de la imprevisión (o excesiva onerosidad superviniente).
Análisis general. Caracteres. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 658
I. Planteo general. El art. 1467 del Código Italiano . . . . . . . . . . . 658
II. Elementos que deben darse, en teoría general, para que se configure la excesiva onerosidad. Consecuencias jurídicas . . . . . . . 659
III. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 661
9. Derecho positivo uruguayo. Posición de la jurisprudencia . . . . . . . . 664
I. Derecho positivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 664
II. Jurisprudencia uruguaya. El pacto en moneda extranjera . . . . 664
10. El Proyecto sobre teoría de la imprevisión y la lesión calificada.
Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 666
11. Teoría de la imprevisión (“excesiva onerosidad superviniente”).
Análisis del art. 1 del Proyecto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 667
12. Lesión calificada. Análisis del art. 2 del texto proyectado . . . . . . . . 668
13. Vigencia. Art. 3 del Proyecto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 669
QUINTA PARTE
PENAS PRIVADAS CIVILES
Capítulo Diecisiete
LA CLÁUSULA PENAL
1. Noción general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 674
2. La cláusula penal en Uruguay. Definición legal: funciones de la
pena según la definición legal (art. 1363) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 675
3. La cláusula penal en el plano estructural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 676
I. Negocio jurídico estructuralmente autónomo . . . . . . . . . . . . . . 676
II. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 676
III. Negocio jurídico accesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 677
IV. Negocio jurídico de carácter subsidiario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 677
V. Interpretación estricta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 678
4. Problemas fundamentales que plantea la cláusula penal en el derecho positivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 679
I. Problema de la naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 679
II. Problema de si incluye un pacto implícito de asunción convencional de los riesgos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 679
III. Problema de la mora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 679
IV. Problema de la inmutabilidad de la pena y del prorrateo de la
pena en casos de cumplimiento parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 680
5. Naturaleza de la cláusula penal (planteo general). Naturaleza de la
pena conforme a la definición del art. 1363. Diferencia esencial con
la liquidación convencional anticipada de daños y perjuicios (art.
1347). Análisis de las arras penitenciales y la multa penitencial y
sus diferencias con la cláusula penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 680
I. Naturaleza jurídica de la cláusula penal. Planteo general (art.
1363). Diferencia con la liquidación convencional anticipada de
daños y perjuicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 680
II. Resumen de las diferencias con la liquidación convencional de
daños y perjuicios (art. 1347) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 681
III. Arras penitenciales, multa penitencial y cláusula penal . . . . . 683
6. Naturaleza de la cláusula penal (continuación). Distintos sistemas
en el derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 685
I. Derecho francés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 686
II. Derecho español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 687
III. Derecho italiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 688
IV. Conclusión: elementos comunes de los sistemas analizados . . . 690
7. Naturaleza de la cláusula penal (continuación). El ordenamiento
uru guayo: principales posiciones de la doctrina . . . . . . . . . . . . . . . . 691
I. Fuentes principales de nuestro Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . 691
II. Contradicción existente en nuestro Código Civil . . . . . . . . . . . . 692
III. Doctrina uruguaya sobre la naturaleza de la cláusula penal . . 692
8. Naturaleza de la cláusula penal (continuación). El ordenamiento
uruguayo (continuación). Nuestra opinión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 694
I. Recapitulación fundamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 694
II. Alternativas del legislador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 696
III. Nuestra opinión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 697
9. Principales posiciones sustentadas por la jurisprudencia uruguaya 700
I. Principio de interpretación estricta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 700
II. Pena por retardo y pena general. Jurisprudencia . . . . . . . . . . . 700
III. Pena global o general: ¿es acumulable con la ejecución forzada
específica? Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 702
IV. Pena global o general: ¿es acumulable -sin necesidad de pacto
expreso- con los daños y perjuicios emergentes de la ejecución
forzada por equivalente? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 703
V. Pena global o general: ¿es acumulable -sin necesidad de pacto
expreso- con los daños y perjuicios emergentes de la resolución
judicial del contrato (art. 1431)? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 704
10. El problema del art. 1369 del Código Civil Uruguayo. La cláusula
penal: ¿presupone una asunción (implícita) de los riesgos por parte
del deudor? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 706
11. El problema de la constitución en mora al deudor (arts. 1366 y
1368) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 710
I. Planteo general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 710
II. Mora respecto del incumplimiento de la obligación principal . . 710
III. ¿Mora del deudor en el pago de la pena? Procedimiento a seguir
a partir de la mora del deudor en la obligación principal . . . . . 711
12. El problema de la inmutabilidad de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 712
I. Planteo general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 712
II. El derecho uruguayo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 713
13. Análisis del art. 1370: casos en que nuestro ordenamiento admite el
prorrateo de las penas (“obligación principal cumplida en parte”) . 715
I. Alcance general del art. 1370 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 715
II. Fundamento del art. 1370: se funda en la naturaleza punitiva
de la cláusula penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 716
III. Cumplimiento inexacto aceptado por el acreedor . . . . . . . . . . . 717
IV. Demanda por cobro de la multa por incumplimiento inexacto 717
V. Cumplimiento parcial de obligación divisible . . . . . . . . . . . . . . 717
VI. Incumplimiento temporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 718
VII. La hipótesis del otorgamiento de un plazo de gracia (art. 1431
in fine) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 718
VIII. La hipótesis de resolución total del contrato por incumplimiento (art. 1431) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 721
14. Lo dispuesto por el art. 1370 ¿es de orden público? . . . . . . . . . . . . . 723
I. Planteo general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 723
II. La doctrina uruguaya . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 723
III. La jurisprudencia uruguaya . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 724
IV. Nuestra opinión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 725
15. El problema del límite de las cláusulas penales en le Ley 18.212 de
intereses y de usura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 727
I. Usura y ejecución forzada de obligación de suma . . . . . . . . . . . 727
II. El inc. 3 del art. 10 de la ley 18.212 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 728
III. Cuando el acreedor por la resolución del contrato (art. 1431) si
se hubiere pactado una cláusula penal para el caso de resolución: ¿es concebible allí una hipótesis de “usura”? . . . . . . . . . . . 728
IV. El art. 2 del decreto del 17-7-2009 es ilegal y contrario al ordenamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 730
V. Situaciones no comprendidas en la limitación del monto de
cláusulas penales. Análisis del art. 2, lit. E y del art. 19 de la
ley 18.212. Trascendencia del lit. B del citado art. 19 . . . . . . . . 731
Capítulo Dieciocho
“LAS ASTREINTES”, “LAS MULTAS CIVILES LEGALES”
y “LOS DAÑOS PUNITIVOS”
Sección I
LAS ASTREINTES
1. Noción. Antecedentes. Derecho francés. Derecho argentino . . . . . . 735
I. Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 735
II. Derecho francés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 736
III. Derecho argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 737
2. Derecho uruguayo. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 738
3. Derecho uruguayo. Comentarios de su regulación actual . . . . . . . . 740
I. Introducción. Los astreintes y su reorganización en el CGP . . . 740
II. El art. 374 del CGP. Régimen general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 741
III. Caracteres del régimen general del art. 374.2 del CGP . . . . . . 742
4. Derecho uruguayo. Regulación actual (continuación). Régimen especial de ejecución de sentencia (u otros títulos de ejecución) de los
arts. 397, 398 y 399 CGP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 743
I. Astreintes en las obligaciones de dar (art. 397) . . . . . . . . . . . . . 743
II. Astreintes en las obligaciones de hacer (art. 398) . . . . . . . . . . . 744
III. Astreintes en las obligaciones de no hacer (art. 399) . . . . . . . . . 745
5. Naturaleza jurídica de las astreintes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 745
I. Semejanzas con la cláusula penal: las astreintes como pena civil. . 745
II. Algunas posiciones de la doctrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 747
III. El astreinte constituye una pena privada que reúne todos los caracteres de las penas. No obstante, al igual que las demás sub especies de penas privadas, también tienen sus particularismos 749
Sección II
LAS PENAS CIVILES LEGALES
1. Concepto general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 751
I. Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 751
II. La noción de pena privada en el derecho francés e italiano. . . 751
2. Derecho uruguayo: las penas civiles legales son una subespecie que
integra el sector genérico de las “penas privadas” descripto en el
número anterior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 753
I. Caracterización general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 753
II. Diferencia entre las penas civiles legales y las demás subespecies de penas privadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 754
3. Elementos de las penas civiles legales en el derecho uruguayo . . . . 755
I. Elementos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 755
II. Relevancia del aspecto subjetivo. Doctrina. Jurisprudencia . . . 755
4. Algunas hipótesis de penas civiles legales. Primera variante: ejemplos de penas civiles legales contenidos en el Código Civil, Código de
Comercio y legislación comercial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 756
5. Algunas hipótesis de penas civiles legales. Segunda variante: ejemplos de penas civiles legales reguladas en las leyes de arrendamientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 758
6. Valoración general de las penas civiles legales . . . . . . . . . . . . . . . . . 759
Sección III
DAÑOS PUNITIVOS
1. Daños punitivos: concepto general. Derecho continental versus derecho angloamericano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 761
2. Los “daños punitivos” constituyen una de las subespecies que integran el genero de las llamadas “penas privadas” (o “penas civiles”) 764
I. Penas privadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 764
II. Cuestionamiento a la denominación de “daños punitivos” . . . . 765
3. Derecho uruguayo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 766
I. Caracterización general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 766
II. Diferencias entre los daños punitivos y las demás subespecies
de penas privadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 767
4. Evaluación acerca de la conveniencia (o no) de una eventual y futura implementación de los “daños punitivos” en el derecho uruguayo 769
I. Derecho angloamericano: los daños punitivos pueden ser fijados directamente por los Jueces sin que una norma expresa
tipifique previamente la figura ilícita concreta . . . . . . . . . . . . . 769
II. El Derecho argentino como ejemplo típico de país de Derecho
Continental que ha legitimado por ley la facultad de los magistrados de aplicar daños punitivos en una zona especial . . . . . . 769
5. Evaluación respecto de una posible implementación futura de los
daños punitivos en el derecho uruguayo. Nuestra opinión . . . . . . . . 771
6. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 771
7. Algunos intentos interesantes de nuestra doctrina para castigar los
llamados “incumplimientos o daños lucrativos” por medios diversos
a los daños punitivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 773
SEXTA PARTE
ALGUNOS SUPUESTOS ESPECIALES
DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Capítulo Diecinueve
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR HECHO AJENO
1. Planteo general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 777
2. Normas fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 778
I. Derecho Extranjero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 778
II. Derecho uruguayo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 780
3. Concepto de auxiliar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 781
4. Elementos de la responsabilidad contractual por hecho ajeno (arts.
1555 y 1850) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 782
I. Primer elemento: la utilización del auxiliar debe ser a iniciativa del deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 782
II. Inexistencia de una relación contractual entre el tercero y el
acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 783
III. El incumplimiento debe haberse configurado debido a la conducta del auxiliar. La culpa del auxiliar: diferencia entre las
obligaciones de medios y las de resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . 783
IV. Carácter objetivo de la responsabilidad del deudor por el hecho
de su auxiliar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 784
5. Fundamentos de la responsabilidad del deudor por el hecho de su
auxiliar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 784
6. Naturaleza de la responsabilidad del deudor por el hecho de su auxiliar. Posición de Gamarra. La noción de garantía . . . . . . . . . . . . . 785
7. Naturaleza de la responsabilidad del deudor por el hecho de su auxiliar. Posición de la jurisprudencia uruguaya mayoritaria . . . . . . . 788
8. Opiniones contrarias de la doctrina uruguaya . . . . . . . . . . . . . . . . . 789
I. Autores que rechazan que el art. 1555 establezca realmente
una responsabilidad por hecho ajeno y que, por lo tanto, se apoye en la noción de garantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 790
II. Autores que sostienen que la situación de la responsabilidad
del auxiliar podría quedar encartada dentro de la figura de la
delegación imperfecta (delegación acumulativa, no novativa) . 793
III. Autores que aceptan la teoría de Gamarra de la relación de
garantía, pero no comparten que la responsabilidad del deudor
y de su auxiliar sea solidaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 796
9. Conclusión general (nuestra opinión) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 798
Capítulo Veinte
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
1. Dificultades que genera la amplitud de la categoría . . . . . . . . . . . . 801
2. Necesidad de delimitar el tema: lo central debe apuntar a la zona
de las tratativas (y su ruptura) única área en la cual es necesario
coordinar el principio de libertad con el principio de buena fe . . . . . 803
3. La etapa de las tratativas. El principio general de libertad de contratar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 804
4. La etapa de las tratativas (continuación). Legislación comparada.
El caso de Uruguay . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 805
I. Principios del derecho europeo de los contratos . . . . . . . . . . . . . 805
II. Resumen de algunos ordenamientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 806
III. El caso especial del common law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 808
IV. El ordenamiento uruguayo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 809
5. La etapa de las tratativas (continuación). Contenido del deber de
buena fe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 810
I. El deber de buena fe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 810
II. Elementos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 811
6. Fundamentos de la responsabilidad precontractual . . . . . . . . . . . . . 813
I. El principio de la buena fe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 813
II. El abuso de derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 814
III. Posición de la jurisprudencia uruguaya . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 814
IV. Nuestra opinión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 814
7. Naturaleza de la responsabilidad precontractual. Distintas concepciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 815
I. Teorías contractualistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 816
II. Teorías extra-contractualistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 817
III. Teorías que ubican a la responsabilidad precontractual en una
categoría autónoma (“tertium genus”) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 820
8. Naturaleza de la responsabilidad precontractual. Conclusión general. Consecuencias con respecto al daño indemnizable . . . . . . . . . . 821
I. Ruptura intempestiva de las tratativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 821
II. Las otras hipótesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 823
9. La responsabilidad precontractual en la Ley de Relaciones de Consumo (Nº 17.250) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 823
Capítulo Veintiuno
RESPONSABILIDAD DECENAL
1. Arrendamiento de obras y contrato de construcción . . . . . . . . . . . . . 827
2. Contrato de construcción. Obligaciones del contratista. Recepción.
Cumplimiento. Incumplimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 829
I. Contrato de construcción (el arquitecto y el constructor) . . . . . 829
II. Obligaciones fundamentales. Incumplimiento . . . . . . . . . . . . . . 830
III. Cumplimiento. Recepción de la obra (art. 1848) . . . . . . . . . . . . 830
3. La responsabilidad del contratista por vicios ocultos o defectos de la
obra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 831
4. La responsabilidad decenal originariamente regulada por el art.
1844 del C.C.U. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 832
I. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 832
II. Caracteres del régimen anterior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 832
5. La responsabilidad decenal. Fundamentos generales. Naturaleza:
¿constituye un tipo de responsabilidad por incumplimiento? . . . . . 834
I. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 834
II. Naturaleza ¿constituye una hipótesis de responsabilidad por
incumplimiento? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 834
III. La responsabilidad por incumplimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 837
6. La responsabilidad aquiliana frente a terceros (art. 1327) . . . . . . . 837
7. Antecedentes de la sanción de la nueva ley Nº 19.726 . . . . . . . . . . . 838
8. El texto finalmente sancionado por el Poder Legislativo. La Ley
Nº 19.726 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 851
9. El nuevo régimen de responsabilidad decenal (Ley Nº 19.726) . . . . 852
I. Art. 1844 incisos 1 y 2. Régimen de responsabilidad por los llamados “vicios graves” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 853
II. Art. 1844 inc. 3. Régimen de responsabilidad por los “otros vicios” (vicios menores) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 857
III. Art. 1844, inciso 5º. Plazos de garantía y de prescripción . . . . . 862
IV. Art. 1844, inciso 4º: Responsabilidad aquiliana respecto de terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 862
10. El nuevo régimen de responsabilidad decenal (continuación). El art.
2 de la Ley 19.726. El caso de las relaciones de consumo . . . . . . . . . 865
11. El nuevo régimen legal (continuación): La aplicación de nueva ley
19.726 en el tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 866
12. El nuevo régimen legal (final). La derogación de los arts. 35 y 36 de
la ley 1.816 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 866

Reseña

PLAN DEL TOMO V
DÉCIMO PRIMERA PARTE
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
PRIMERA PARTE
Conceptos fundamentales
Capítulo 1º.: La “responsabilidad contractual” en la teoría de la obligación y
en la teoría del derecho.
Capítulo 2º.: Responsabilidad civil y penal. Responsabilidad contractual y
extracontractual. El problema del “cúmulo” entre ambas responsabilidades.
Capítulo 3º.: Fundamentos de la responsabilidad contractual (obligaciones
de medios y de resultado, obligación de seguridad, asunción de
garantía por riesgos, etc.).
Capítulo 4º.: Neoconstitucionalismo y Derecho Civil.
SEGUNDA PARTE
Elementos de la obligación indemnizatoria
Capítulo 5º.: Primer elemento: El incumplimiento.
Capítulo 6º.: El incumplimiento temporal. La mora.
Capítulo 7º.: Incumplimiento definitivo e incumplimiento inexacto.
Capítulo 8º.: Segundo elemento: Imputabilidad subjetiva: la culpabilidad –
la violación del principio de la buena fe.
Capítulo 9º.: Tercer elemento: Imputabilidad objetiva. El nexo de causalidad y la causa extraña no imputable.
Capítulo 10.: Cuarto elemento: El daño (en las obligaciones de valor).
Capítulo 11.: Cuarto elemento (segunda parte): El daño en el incumplimiento de las obligaciones de suma. (Interés moratorio, reajuste,
usura).
TERCERA PARTE
Remedios generales que tutelan al acreedor frente al incumplimiento
Capítulo 12.: Ejecución forzada específica. Ejecución forzada por equivalente. Otros remedios que tutelan al acreedor.
Capítulo 13.: Resolución de los contratos bilaterales por incumplimiento
(art. 1431).
Capítulo 14.: Otros institutos vinculados al incumplimiento: la cláusula resolutoria, el pacto comisorio, la excepción de contrato no cumplido, la suspensión del propio cumplimiento y el derecho de
retención.
CUARTA PARTE
Algunos institutos que tutelan al deudor
Capítulo 15.: Cláusulas de exoneración y limitación de la responsabilidad
(en la contratación en general y en las relaciones de consumo).
Capítulo 16.: La excesiva onerosidad superviniente (teoría de la imprevisión). Teoría general y análisis de nuestro proyecto sobre la
“teoría de la imprevisión” y “la lesión calificada”.
QUINTA PARTE
Penas privadas civiles
Capítulo 17.: La cláusula penal.
Capítulo 18.: “Las astreintes”, “las multas civiles legales” y “los daños punitivos”.
SEXTA PARTE
Algunos supuestos especiales de responsabilidad contractual
Capítulo 19.: Responsabilidad contractual por hecho ajeno.
Capítulo 20.: Responsabilidad precontractual.
Capítulo 21.: Responsabilidad decenal.

Autor

Berdaguer Jaime

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