La era de los principios: entre compromiso moral y retórica vacía

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1ª edición, julio de 2018

Formato 17×24

ISBN 978-9974-2-1061-5

Páginas 176

Índice

ÍNDICE GENERAL
PRÓLOGO por Juan Antonio García Amado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7+6
Capítulo I
LOS PRINCIPIOS EN PERSPECTIVA HISTÓRICA
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
2. Evolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
2.1. Planteo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
2.2. Derecho Romano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
2.3. Edad Media . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
2.4. Edad Moderna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
3. Los principios en la era de la codificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
3.1. Planteo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
3.2. Codificación civil europea: tensión entre positivización y Derecho
natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
a) Los primeros códigos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
b) El Código Galiziano (1797) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
c) El Código Civil de Austria (1812) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
d) La codificación francesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
e) Codificación italiana (1838-1942) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
f) Codificación portuguesa de 1867 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
g) Codificación española de 1889 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
3.3. Codificación negativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
3.4. Codificación latinoamericana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
a) Grandes líneas de la codificación latinoamericana . . . . . . . . 28
b) La remisión a la fórmulas laicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
c) La remisión a fórmulas religiosas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
d) Fórmulas de compromiso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
e) Omisión de toda remisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
3.5. Resultados de la codificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
4. Codificación europea entre guerras (1918-1945) . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
5. La recepción de los principios después de 1945 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
5.1. Panorama general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
5.2. ¿Retorno al derecho natural? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
5.3. Especificación, judicialización y jerarquización de los principios 36
a) Especificación de los principios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
b) Judicialización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
c) La jerarquización de los principios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

Capítulo II
CUESTIONES TEÓRICO-ANALÍTICAS
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
2. Distinciones analíticas previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
2.1. Planteo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
2.2. Primeros antecedentes de intención analítica: Boulanger y Esser 40
a) Boulanger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
b) Esser: primera voz de alerta sobre la ambigüedad de ‘los principios’ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
2.3. Las distinciones de Genaro Carrió . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
2.4. Las distinciones de Enrique P. Haba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
2.5. Las distinciones de Riccardo Guastini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
2.6. Las distinciones de Atienza y Ruiz Manero . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
2.7. Las distinciones analíticas de Aarnio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
2.8. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
3. La polémica Hart Dworkin y la narturaleza de los principios: ¿moral o
derecho positivo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
3.1. Planteo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
a) La batalla contra el “modelo de las reglas” . . . . . . . . . . . . . . 48
b) Riggs v. Palmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
3.2. La respuesta positivista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
a) La respuesta del positivismo incorporacionista . . . . . . . . . . . 55
b) La respuesta exclusivista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
4. Acerca de la distinción analítica entre principios y reglas . . . . . . . . . 59
4.1. Planteo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
4.2. Schauer: diseño normativo en términos de reglas sub y sobre incluyentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
4.3. Separación “fuerte” entre principios y reglas: Atienza y Ruiz Manero 65
a) Reglas de acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
b) Reglas de fin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
c) Principios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
4.4. Nuestra tesis sobre la distinción entre principios y reglas: su separación “débil” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
4.5. Crítica a la tesis de la separación fuerte entre reglas y principios:
ejemplos en el derecho uruguayo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
a) Supuesto de hecho y consecuente en los principios y en las reglas . . . 75
b) Las reglas son válidas o invalidas, o algo intermedio . . . . . . . . . . . . . 78

Capítulo III
LOS PRINCIPIOS EN EL DISCURSO
DE LAS FUENTES NORMATIVAS URUGUAYAS
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
2. Perspectiva histórico-política . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
2.1. Planteo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
2.2. Período preconstitucional o independentista . . . . . . . . . . . . . . . . 82
2.3. Período constitucional-liberal (1830-1903) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
2.4. Período del Estado intervencionista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
2.5. Neo-intervencionismo y profundización democrática (1942-1958) 84
2.6. Durante la crisis del estado intervencionista . . . . . . . . . . . . . . . . 85
2.7. Período dictatorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
2.8. Desde el retorno a la democracia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
a) Código General del Proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
b) Ley de Sociedades Comerciales (modificativa del Código de
Comercio) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
c) Normas generales de actuación administrativa (Dec. 500/991) 88
d) Código del Proceso Penal (Ley 16.893, de 16-12-1997) . . . . . 88
e) Código de la Niñez y la Adolescencia (Ley 17.823, de 7-9-2004) 89
f) Otras materias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
3. Perspectiva teórica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
3.1. Planteo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
3.2. Principios como standards morales o de moralidad superior . . . . 91
3.3. Principios como reglas abstractas del propio ordenamiento . . . . 92
3.4. Principios como directivas político-dogmáticas . . . . . . . . . . . . . . . 92
3.5. Principios, como manifestación de un saber técnico-científico . . . 93
4. Perspectiva de técnica normativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
4.1. Planteo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
4.2. Semántica de los principios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
a) Referencia al carácter general de los principios . . . . . . . . . . 95
b) Utilización de las preposiciones “de” o “del” . . . . . . . . . . . . . . 96
4.3. Pragmática de los principios en la legislación uruguaya . . . . . . . 98

Capítulo IV
LOS PRINCIPIOS EN LA DOGMÁTICA URUGUAYA
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
2. Identificación y concretización de principios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
3. La justificación de algunos principios identificados . . . . . . . . . . . . . . 106
4. Ambigüedad del término “principios” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
5. La función integradora de los principios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
6. Origen y carácter de los principios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

Capítulo V
LOS PRINCIPIOS EN LA JURISPRUDENCIA URUGUAYA
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
2. Los principios como estrategia argumentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
2.1. Planteo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
2.2. Principio de libre acceso a la justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
2.3. Los derechos adquiridos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
2.4. Principio de la cosa juzgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
3. Los principios como fundamentos del sistema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
3.1. Planteo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
3.2. Al considerar los delitos de lesa humanidad . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
4. Principios como interface con la argumentación moral . . . . . . . . . . . . 129
4.1. Planteo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
5. Los principios como recurso para integrar el derecho . . . . . . . . . . . . . 133
5.1. Planteo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
6. Los principios y el juego de la ponderación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
6.1. Planteo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
7. La distinción entre principios y reglas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
7.1. Planteo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
8. Un caso relevante en materia de ponderación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
CONCLUSIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

Reseña

El presente estudio “La era de los principios: entre compromiso moral y retórica vacía. Análisis teórico y usos discursivos en el derecho uruguayo”, obtuvo, en el año 2012, el “Premio Centenario de la inauguración del Edificio Central y de la instalación de la Facultad de Derecho”, otorgado por la Facultad de Derecho, Universidad de la República. Con mayor o menor sofisticación y mayor o menor control crítico de lo que se importa de otros ordenamientos, lo cierto es que de principios se habla hoy en todas partes. La cuestión radica en examinar si la mención a los principios representa en realidad un compromiso moral con ciertos valores morales y/ o una concepción del Derecho como una subdivisión de la moralidad política como postula Dworkin, o si la mención a los principios es meramente una retórica vacía en la cual conviven los postulados de los principios con nuestra más antigua tradición dogmática. El tema está en pleno desarrollo en estos momentos. A lo largo de esta obra se analiza si algunos de los supuestos que se construyen alrededor del discurso de los principios pueden realmente ser sostenidos con propiedad. Para ello primero se explora sucintamente la recepción de los principios desde una perspectiva histórica. Hecho esto, se analizan cuatro cuestiones fundamentales a través de un relevamiento del uso de los principios en la legislación, la dogmática y la jurisprudencia uruguaya de Derecho Público. Las cuatro cuestiones principales a analizar a lo largo de esta obra son (I) si el término principios es ambiguo y en tal caso, de qué cosas hablamos cuando hablamos de principios, (II) si existe una distinción ontológica entre reglas y principios, es decir si reglas y principios son realmente dos categorías distintas con anterioridad a la interpretación, (III) si una mayor apelación a ciertos principios puede hacer a una sociedad más justa y (IV) si los principios en realidad son parte de un compromiso moral y/o de una forma de ver al Derecho como una subdivisión de la moralidad política o si la mención a los principios es meramente una retórica vacía, sólo útil para escapar de la presión argumentativa. Los autores de este estudio, integran grupo de investigación Círculo de Teoría, que ha desarrollado diversos trabajos en el campo de la teoría del derecho

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