Legislación antidiscriminatoria

Prólogo

Se me ha conferido el honor de poder presentar brevemente este volumen, que recopila las exposiciones formuladas por distinguidos juristas de ambas márgenes del Plata, sobre los aspectos penales de la normativa antidiscriminatoria.
Nada puedo agregar, desde el punto de vista técnico, a los trabajos aquí recogidos, pues ellos abordan con precisión y agudeza el estudio de la ley penal positiva. En efecto, los autores han encarado el análisis riguroso del artículo 149 del Código Penal, relevando sus antecedentes, así como la estructura y mecánica del tipo delictivo.
Sin embargo, estimo oportuno insistir en la denuncia del racismo y de la discriminación –más allá de su calificación delictiva– como productos terribles de un hondo prejuicio cultural, de un desvarío capaz de conducirnos hasta los extremos del genocidio.
En puridad, la discriminación, el desprecio u odio punibles, el verdadero apartheid de origen étnico, religioso, cultural o social, tienen un claro registro en su partida bautismal. Son hijos del fanatismo irracional. Provienen de lo que SARTRE llamaría una furia vana, nacida del miedo.
Lo peor de todo es que el derecho y la ciencia jurídica no han dejado de ser contaminados periódicamente por ese bacilo. Lamentablemente, no quedaron inmunes a un fenómeno que traduce –a simple vista– un craso asalto a la razón.
Antes bien, bajo las banderas de la ley penal y so pretexto de aplicación del derecho, se han acometido empresas genocidas de impensable magnitud, fundamentadas –¡cuando no!– en pretendidas necesidades de defensa social. En menos palabras, quiero significar que la eugenesia y la higiene social son íconos convocados para múltiples procesos de extermino racial, que han hecho trizas el principio axial de la dignidad humana.
Estimo que esa autocrítica, la reflexión acerca de esa barbarie emprendida en nombre del derecho, constituye todavía una asignatura pendiente para los penalistas e implica una de las tareas fundamentales a rescatar para la construcción de la memoria y la formación de las generaciones jóvenes.
Para demostrar la afirmación precedente me basta con recorrer las páginas escritas por algunos juristas penales, bajo la dictadura del Tercer Reich.
Ellos sostuvieron el modelo de un derecho penal racista, montado sobre el paradigma del enemigo, cuya razón última era el exterminio de seres humanos, advenido como razón de Estado. Naturalmente, estoy refiriéndome a la llamada “solución final” y a las aberraciones jurídicas planteadas por la llamada “Escuela de Kiel” –que nada tenía de científico–, desde cuyas tiendas llegó a proclamarse, en palabras de von GEMMINGEN, que el pensamiento del “Führer” era una fuente material de validez del derecho.
Como todos conocen, en la posguerra asistimos a un fuerte recrudecimiento del derecho natural, en cuyo marco, la idea de la naturaleza de la cosa fue empleada como elemento de contención de la potestad legislativa y, de suyo, de la expansión del ius puniendi.
Entre muchas expresiones dignas de destacar dentro de ese marco ideológico, me sigo quedando con el imperativo categórico formulado por ARTHUR KAUFMANN, el anciano catedrático de la Universidad de Munich, quien sostenía: “Actúa de tal manera que las consecuencias de tus acciones sean compatibles con la mayor posibilidad de evitar o disminuir la miseria humana”.
Es que el principio de tolerancia sienta las bases de una convivencia antidiscriminatoria –vale decir, pacífica, respetuosa de la dignidad humana, de la igualdad de las personas y de la justicia social–, al tiempo que nos suministra una pauta fructífera para desenmascarar la barbarie y las atrocidades cometidas en nombre del derecho, que bastardearon su propia razón de ser.

Montevideo, febrero de 2009
DR. GONZALO D. FERNÁNDEZ
Catedrático de Derecho Penal
Ministro de Relaciones Exteriores