Descripción
2ª edición, mayo de 2008
Formato 17×24
Páginas 232
Prólogo
PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN
En este libro, en su primera edición, nos propusimos poner en entredicho ciertas creencias sustentadas repetidamente, sobre el fenómeno posesorio.
La primera de ellas es la de entender que la posesión y la mera tenencia son dos categorías totalmente diversas, con “esencias” diversas y sometidas a regímenes jurídicos, que son también absolutamente diferentes.
La segunda creencia es aquella que tiende a ver la posesión como una forma ilegítima “non santa” de la propiedad, revistiendo a esta última de todas las virtudes de la pureza y a aquella otra, de todos los vicios propios de las debilidades humanas.
La tercera creencia generalizada es aquella que supone que el amparo posesorio y la trascendencia de la posesión en el ámbito de la ley solo debemos apreciarla en función de su aptitud para perfeccionarse como propiedad y que solo podemos hablar de posesión cuando tiene en si contenida esa esperanza de lograr la santidad.
La cuarta creencia es la de pensar que el régimen jurídico de la posesión, en cuanto a títulos, modos, formalidades, poderes etc. no es más que un remedo (o parodia) de lo previsto por la ley para la propiedad.
Nosotros pretendimos demostrar:
I) Que pese a las definiciones de la ley que en buena medida inducen a confusión, lo que nuestra ley llama posesión y lo que llama mera tenencia no son más que dos sub-especies de un mismo fenómeno al que la ley da trascendencia jurídica y que es: el ejercicio de poder sobre las cosas que es aquello a lo que en Derecho Romano se llama en términos generales “possessio”.
II)Que ese ejercicio de poder sobre las cosas genera un buen número de consecuencias jurídicas, que se dan con diferentes dosificaciones en los diversos tipos de lo que por nuestra ley se llama “posesión” y de lo que en ella se llama “mera tenencia”, sin que pueda decirse que una es más o menos considerada por la ley que las otras.
III) Que la posesión es una situación jurídica al tiempo que la propiedad es un derecho y que siendo así, de diferente naturaleza, no tiene sentido comparar una con la otra.
IV) Que la posesión cumple varios roles importantes dentro del sistema de la propiedad tal como lo conocemos y tal como nos llega del pasado, que la hacen imprescindible.
V) Que la transmisión de la posesión y sus efectos no opera a imagen y semejanza de lo previsto para la propiedad, sino con reglas propias y más bien sucede comúnmente, que la transmisión de la posesión lleva sobre sus hombros la transmisión de la propiedad.
VI) Que la prueba de la posesión es diversa de la prueba de la propiedad pues mientras esta última supone la prueba de un derecho que normalmente puede realizarse con un “título” (en sentido documental) la prueba de la posesión requiere la de los hechos que constituyen su aspecto fáctico.
VII) Por fin (o dejamos aquí por ser el 7 un número cabalístico); pretendimos demostrar que aún dentro de nuestra ley, pese a que su texto parece haber cedido a la tesis que concibe a la posesión solo en función de uno de sus efectos que es la usucapión, en realidad por razones de contexto corresponde hablar de posesión en sentido amplio, como lo hacían los romanos y como lo hacen la mayor parte de los sistemas civiles actuales, e incluir dentro de una misma teoría aquello que nuestra ley llama posesión y lo que llama mera tenencia.
Los temas posesorios siempre fueron motivo de discusión. Nuestras propuestas no son en esto una excepción y como ellas se enriquecen en la polémica agregamos en esta edición algunas críticas (favorables y desfavorables) que lo planteado en este libro ha merecido.
El fallo definitivo, como siempre, corresponde al lector.
Arturo Yglesias
Tabla de contenido
Prólogo a la segunda edición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
Historias del presente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Capítulo I
FUNDAMENTO DEL AMPARO POSESORIO
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
2. Savigny e Ihering . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
3. Reseña de opiniones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
4. Esquema según Savigny e Ihering . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
5. Fundamento del amparo posesorio según Ihering . . . . . . . . 26
6. Rudorf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
7. El marqués de Olivart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
8. Hernández Gil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
9. Saleilles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
10. Niebühr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
11. Windscheid y Wolf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
12. Carbonnier . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
13. Fundamento del amparo posesorio (opinión personal) . . . . . 38
14. Funciones de la posesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
15. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
16. La Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
Capítulo II
PARTE GENERAL
17. Alcance del término posesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
18. Distintos usos del término posesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
19. El elemento intelectual de la posesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
20. Origen histórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
21. Etimología . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
22. Concepto de posesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
PRIMER TEMA
23. La conducta posesoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
24. El acto físico posesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
25. Posesión: ¿Hecho o Derecho? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
26. Contenido del acto físico posesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
27. El contacto inmediato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
28. El elemento intelectual del acto posesorio . . . . . . . . . . . . . . 70
29. La indivisibilidad funcional del acto posesorio . . . . . . . . . . . 71
30. El rol del interés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
31. La posesión no es un bien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
32. La definición de posesión del Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . 74
33. El ánimo de dueño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
34. El ánimo real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
35. El ánimo abstracto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
36. La voluntad objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
37. El animus para Savigny (con carácter general) . . . . . . . . . . . 88
38. El animus para Savigny (en situaciones concretas) . . . . . . . 91
39. El animus para Savigny en la posesión derivada . . . . . . . . . 91
40. Definición de la posesión derivada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
41. Relación con la posesión plural y la coposesión . . . . . . . . . . 92
42. La posesión derivada en nuestra ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
43. Animus Domini y Animus Possidendi . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
44. El rol de la voluntad para Savigny . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
45. Posesión originaria y posesión derivada . . . . . . . . . . . . . . . . 95
46. Casos de posesión derivada en Derecho Romano . . . . . . . . . 95
47. Conclusiones sobre el ánimo en la tesis de Savigny . . . . . . . 96
48. El rol de la voluntad en la posesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
49. La posesión como significación del acto posesorio . . . . . . . . 97
50. Los códigos de significación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
51. Definición de posesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
SEGUNDO TEMA
52. La causa de la posesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
53. La causa en general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
54. La causa del negocio jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
55. Relación con la causa de adquisición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
56. Las diferentes nociones civiles de causa . . . . . . . . . . . . . . . . 104
57. La causa del negocio obligacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
58. La causa de la adquisición y el interés de los terceros . . . . . 105
59. ¿Por qué dos causas distintas? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
60. Problemas de la causa en el sistema francés . . . . . . . . . . . . 108
61. La causa en el sistema alemán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
62. La causa de nuestro Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
63. El principio del artículo 2279 francés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
64. La causa de la posesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
65. Las causas de la mera tenencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
66. Poseedor vencido en el juicio reivindicatorio . . . . . . . . . . . . 118
67. Tenedor de cosa extraviada o perdida . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
68. Albacea con tenencia de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
69. ¿Mera tenencia o posesión plural? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
70. El precario romano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
71. La causa de la posesión civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
72. La causa de la posesión en nuestra ley . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
73. La causa de la posesión originaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
74. La causa de la posesión derivada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
75. La buena fe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
76. La buena fe de apreciación continua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
77. La buena fe inicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
78. Un caso de posesión del Estado (Municipio)
Consulta de la Intendencia Municipal de Canelones . . . . . . . 133
79. Consideraciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
TERCER TEMA
80. Los efectos de la posesión. Pautas generales . . . . . . . . . . . . 136
81. Posesión, derecho de posesión y derecho de poseer . . . . . . . 140
82. Savigny y nuestros interdictos posesorios . . . . . . . . . . . . . . . 142
a) La trasmisión de la propiedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
b) La acción publiciana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
c) La adquisición de los frutos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
d) La presunción de propiedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
e) Legítima defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
f) Derecho de retención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
83. Naturaleza de la posesión para Savigny, y sus efectos . . . . . 146
84. El jus possessionis según Savigny . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
85. Posesión civil y natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
86. Justa, bonae fidei y juris possessio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
87. Elementos sustanciales de la posesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
a) Corpus y animus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
b) Definición del animus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
c) La causa possessionis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
d) La noción de posesión y la posesión derivada . . . . . . . . . . 151
e) El rol de la voluntad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
88. Trascendencia a nuestra ley del sistema romano . . . . . . . . . 154
89. El sistema posesorio romano según Savigny . . . . . . . . . . . . . 155
90. Explicación del esquema de Savigny . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
91. La posesión en Derecho Romano según Ihering . . . . . . . . . . 157
92. Explicación del esquema de Ihering . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
93. El sistema posesorio según nuestro codificador . . . . . . . . . . 158
94. Explicación del cuadro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
95. Nuestro sistema posesorio actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
96. Situaciones del código en que subsisten las dudas . . . . . . . . 161
A) Situaciones existentes en el código . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
B) Situaciones generadas con posterioridad al código . . . . . 162
97. Significación de la posesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
1. La posesión denota al acto físico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
2. La posesión connota los derechos posesorios . . . . . . . . . . 162
98. Naturaleza de la posesión: (Hecho o derecho) . . . . . . . . . . . . 162
99. Significaciones del acto posesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
100. La cuestión posesoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
101. El método para abordar la cuestión posesoria . . . . . . . . . . . . 168
102. La posesión y la buena o mala fe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
103. La posesión y sus vicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
104. El precario romano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
105. El equívoco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
106. Justificación de la distinción entre acto posesorio,
posesión, actitud personal y efecto posesorio . . . . . . . . . . . . 173
107. Definición de mera tenencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
108. Definición de posesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
109. Tipificación del hecho o acto posesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
110. Capacidad para el acto posesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
111. Calificación jurídica de la posesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
112. Naturaleza de los derechos que acuerda la posesión . . . . . . 179
113. Possessio plurium in solidum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
1. Sobre si toda posesión es exclusiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
2. Diferentes doctrinas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
3. La posesión como ficción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
4. Sobre si hay ficción de coposesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
5. Diferencias entre las escuelas de Paulo y Trebatius . . . . . 182
6. Conclusión de Savigny . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
7. La possessio plurium en nuestra ley . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
8. Corolarios del sistema posesorio romano
(para Savigny) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
114. Diferentes conceptos de poseedor precario . . . . . . . . . . . . . . 186
A. Según Savigny . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
B. Según Ihering . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
C. Según Belime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
D. Doctrina actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
E. Opinión personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
115. Precarios meros tenedores y precarios poseedores . . . . . . . 190
A. Historia de la distinción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
B. La distinción en nuestra ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
116. El constituto posesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
117. Caracteres del constituto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
118. El constituto en nuestra ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
Capítulo III
LAS ACCIONES POSESORIAS
119. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
A) Derecho Romano (según Lagarmilla) . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
B) Clasificación de Savigny . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
C) Derecho Canónico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
D) Derecho francés antiguo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
E) Derecho español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
120. Los interdictos en nuestra ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
121. El derecho de posesión y la posesión anual
y la prescripción anual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
122. Fundamento de las acciones posesorias . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
123. Naturaleza de las acciones posesorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
124. Modificaciones introducidas por el CGP . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
125. La acción conservatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
126. Legitimación pasiva del precario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
127. Legitimación activa ¿Debe conservarse la posesión? . . . . . . 208
128. La acción recuperatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
129. La acción de violento despojo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
130. La denuncia de obra nueva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
131. Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
132. La acción publiciana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
133. Un caso de consulta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
1. Legitimación activa del promitente comprador
para entablar acción publiciana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
2. Naturaleza de la acción publiciana . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
3. El promitente comprador como poseedor . . . . . . . . . . . . . 215
4. ¿Qué importancia puede tener para la apreciación
de la causa o concepto en que se tiene la cosa
por el promitente comprador la cuestión de si pagó
o no el precio? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
5. Legitimación pasiva del propietario en la publiciana . . . . 217
6. ¿Puede dirigirse la acción contra quien reviste la calidad
de depositario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
7. Cómo se prueba la posesión adquirida por el promitente
comprador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
8. ¿Puede alguien tener un mejor título
que el propietario? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
134. Resumen de jurisprudencia anotada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
